GİRİŞ Karayolu Uluslararası Eşya Taşımacılığı Anlaşmasına İlişkin Sözleşme (CMR), taşıt vasıtasıyla uygun bir karayolu kullanılarak ücret karşılığında eşyanın taşınmasına ilişkindir. Söz konusu taşımanın CMR kapsamında yer alması için, eşyanın teslim ve tesellüm yerlerinin iki ayrı ülke olması ve bu ülkelerden en az birinin akit ülke statüsünde olması gerekir. 1961 yılında Birleşmiş Milletler nezdinde hazırlanan ve yürürlüğe konulan CMR’ye 1995 yılında, Türkiye taraf olmuştur. Taraf olunması ile bağlayıcılık kazanan CMR T.C. Anayasa madde 90 kapsamında incelendiğinde; Türkiye’nin teslim veya tesellüm yeri olması fark etmeksizin, karayolunda taşıt marifetiyle ve ücret dahilinde gerçekleştirilen taşımalara ilişkin esaslar içermektedir. T.C. Anayasa madde 90/son gereği, iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması mümkün olmayan CMR’ye konu taşımalarda; CMR’nin, ilgili iç hukuk kurallarına göre, uygulama önceliği bulunmaktadır. Nitekim Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) madde ½ gereği de CMR, iç hukuk kurallarına göre uygulama önceliğine sahiptir. CMR’nin uygulama alanı, taraflarca getirilen kayıtlarla genişletilemez. Bir iç taşıma söz konusu ise, taraflarca bu taşımanın CMR’ye tabii kılınması mümkün değildir. Şayet, taraflarca bu yönde bir şerh düşülmüş ise; Türk Borçlar Kanunu (TBK) madde 27 kapsamında, kamu düzeni ve emredici hukuk kuralları sonucunda bu yöndeki kayıt, kesin hükümsüz sayılacaktır. Taşımanın, CMR’ye tabii olması için, karayolu aracığıyla gerçekleşmesi şarttır. CMR madde 1’de yer alan söz konusu şart, CMR madde 2 ile karma taşıma yönünde hafifletilmiştir. CMR madde 2’ye göre; taşımanın bir kısmı iç su yolu, deniz yolu, taşıma yolu veya hava yoluyla gerçekleştiği hallerde, yük taşıttan boşaltılmadığı sürece taşıma CMR hükümlerine dahildir. CMR madde 14’te gösterilen durumlar kapsam dışında bırakılmıştır. CMR madde 1’i, CMR madde 2 ile hafifletilmesinde sebep, konvansiyona taraf olan ve aynı zamanda bir ada ülkesi vasfına sahip İngiltere kabul edilir. Zira, İngiltere ülkesinden başka bir ülkeye gerçekleştirilecek bir taşımanın yalnızca karayolu kullanılarak tamamlanması mümkün değildir. Taşıyıcının, eşyada meydana gelen zayi, hasar veya teslimdeki gecikmeden sorumlu olması kuraldır. Ancak her kuralın istisnası vardır –nulla regula sine exceptione-. Çalışmamızda, söz konusu istisnai haller incelenecektir. CMR’de, taşıyıcının sorumluluktan kurtulma halleri madde 17’de düzenlenmektedir. CMR madde 17/2’de, taşıyıcının sorumluluktan kurtulması için genel haller düzenlenirken, madde 17/4’te taşıyıcının sorumluluktan kurtulması için özel şartlara yer verilmiştir. Ne var ki, CMR madde 17/4’te, sorumluluktan kurtulmak için düzenlenen özel riskler; yalnızca eşyanın kayıp veya hasar durumlarına ilişkindir. Türk Ticaret Kanunu (TTK), CMR ve Alman Ticaret Kanunu (HGB) taşıyıcının sorumluluğuna ilişkin; eşyanın yok olması, hasara uğraması veya teslimde gecikme yaşanması neticesinde beklenen faydanın sağlanmaması hallerine de yer verilmiştir. Kanaatimizce, mehaz kanun ve iç hukuk kapsamında değerlendirme gerçekleştirerek, taşıyıcı lehine “teslimde gecikme” halinde de özel risklerin oluştuğunu kabul edilmelidir. TAŞIYICININ SORUMLULUKTAN KURTULUŞ HALİNİN VARLIĞI   Taşıyıcının sorumluluğu kural olmakla birlikte, mutlak değildir. CMR sistematik açıdan incelenirse, IV. Bölüm altında “Taşıyıcının Sorumluluğu” başlığı ile düzenlenmiş 17. Madde konuya ilişkin düzenleme içermektedir. Taşıyıcı, yük ile ilgili kısmen veya tamamen kayıp hali veya yükün hasara uğraması durumunda söz konusu zararlardan sorumludur. Taşıyıcının yük ile ilgili sorumluluğu, gönderenden yükü teslim aldığı anda başlar, yükün gönderene teslim anı ile sonlanır[1]. Taşıyıcının sorumluluğu kuralının istisnası, CMR 17/2’de yer alır. CMR madde 17/2’deki düzenleme ile taşıyıcının sorumluluktan kurtulmasına ilişkin genel bir düzenleme mevcuttur. Hükümde öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde, taşıyıcı sorumluluktan kurtulur. Yükte meydana gelen hasar, zayi veya teslimde gecikmenin; istek sahibinin (gönderenin) hukuka aykırı davranışından veya ihmalinden, taşıyıcının hukuka aykırı davranışından veya ihmalinden neticelenmemiş olması kaydıyla gönderenin verdiği talimattan, eşyaya has gizli ayıptan veya taşıyıcının önlemesi ve sonuçlarından kaçınma imkânı bulunmayan bir halden kaynaklanmakta ise, taşıyıcı sorumluluktan kurtulur. Sorumluluktan kurtulma halinin mevcut olduğuna dair ispat yükü, taşıyıcıdadır[2]. Taşıyıcının, sorumluluktan kurtulmak için iddia konusu durumun ispatı dışında; illiyet bağını da ispatlaması gerekir. Bu illiyet bağı söz konusu hal ile yükte meydana gelen hasar, zayi veya teslimde gecikmenin arasında sebep sonuç ilişkisinin varlığına ilişkindir. Velev ki, yükte meydana gelen hasara, zayi veya teslimde gecikmeye taşıyıcı kasten sebep olmuş ise, taşıyıcının sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Yükte menfi sonuçlar doğuran eylemin, kasten işlenmesi gerekir[3]. CMR madde 29’da pozitif kaynağı bulunan bu durumda; sonuçları bilinerek ve istenerek gerçekleştirilen eylemin taşıyıcının vekili veya çalışanları tarafından görevleri sırasında işlenmesi halinde de bu kişilerin sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Taşıyıcının kasten hareketi neticesinde, yükte meydana gelen hasar, zayi veya teslimde gecikmenin ispatı, karşı taraftadır.  GENEL SORUMLULUKTAN KURTULUŞ SEBEBİ             Taşıyıcının; yükte meydana gelen zayi, hasar veya teslimde gecikmeye ilişkin genel sorumluluktan kurtuluş sebebi, kazadır. Kara taşıması, hava taşıması ve diğer taşıma türlerinde de yer alan kaza kavramının tanımı için genel bir ifadeler kullanılmıştır. Bu tanımlara göre; kaza, tarafları arasında sözleşme kurulurken öngörülmeyen ve sözleşme konusu ifanın yerine getirilmesini engelleyen ani ve beklenmedik olaydır[4]. Taşıyıcı tarafından; sonuçları engellenemeyen, öngörülemeyen veya kaçınılamayan olay şeklinde tanımlanan kaza[5], en nihayetinde “kaçınılmaz olay”[6] şeklinde çalışmamızda yer alacaktır.             Yükte meydana gelen zayi, hasar veya teslimde gecikmeye ilişkin taşıyıcının sorumluğuna gidebilmek için, söz konusu durumun yükün taşıyıcının hakimiyetindeyken gerçekleştiğinin ispatı yeterlidir[7]. Yükün taşıyıcı hakimiyetindeyken tazminat talebine konu olayın gerçekleştiğinin ispat yükü, tazminat talep eden taraftadır. Tazminat talep eden tarafça, yükte meydana gelen menfi sonuçların ispatı söz konusu değildir. Kaçınılmaz olayın ispatı ise, taşıyıcıdadır[8]. Kaçınılmaz Olay             Bir olayın kaçınılmaz olup olmadığına karar verilirken, her sebep kendi dinamiği içerisinde ayrı ayrı ele alınır. Olayın kaçınılmaz şeklinde nitelendirilmesi için, hangi şartları taşıması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanun uygulayıcı, tazminat talepli bu tür uyuşmazlıklarda güzergâh, teknolojik imkanlar, mevsim değişimleri, otorite boşluğu olan ülkelerden geçiş şeklinde artırabileceğimiz birçok özel riski değerlendirir. Netice olarak; taşıyıcının gerekli tedbir ve özeni göstermiş olmasına rağmen yükün zayi, hasar veya teslimde gecikme sorunu ile karşılaşılmış ise bu durumda kaçınılmaz olayın varlığı yönünde kanaat getirilir             Ne var ki; taşıyıcının sorumluluktan kurtuluşu için “fiilen” tedbirli davranış aranır. Taşıyıcı, “fiilen” özen göstermemiş olduğu halde somut olay görünümünde kaçınılmaz olay bulunduğunu iddia ederek, sorumluluktan kurtulamaz. Taşıyıcının genel sorumluluktan kurtulma hallerinde, söz konusu zararın meydana gelmemesi için taşıyıcıdan “fiilen” gerekli tedbir ve önlemleri alması beklenir.             Taşıyıcıdan beklenen kaçınılmaz olayın meydana gelmesini engellemek için gerekli önlem ve tedbirlerin “fiilen” alınması kural olup, istisnaları mevcuttur. Bu istisnaların ilki, ayrı alt başlıkta inceleyeceğimiz CMR madde 17/4’de yer verilen özel riskler; ikincisi ise mücbir sebeptir. Bu hallerin mevcudiyetinde, taşıyıcıdan “fiilen” gerekli tedbir ve özene konu önlemleri yerine getirmesi beklenmez. İstisnai durumlarda taşıyıcı tarafından, “fiilen” gerekli tedbir ve özene konu önlemler sağlanmasa dahi yükte meydana gelen zayi, hasar veya teslimde gecikme sebebiyle oluşan zarar tazmininden sorumlu kılınmaz. Mücbir Sebep          Mücbir sebep, yükte meydana gelen zayi, hasar veya teslimde gecikme sonuçları ile, taşıyıcının edimi arasındaki illiyet bağını keser[9]. Kaçınılmaz olay, mücbir sebebi kapsar. O halde; her mücbir sebep bir kaçınılmaz olay iken, her kaçınılmaz olay bir mücbir sebep değildir. Örneğin gümrük memurlarının veya RO-RO gemisindeki gemi adamlarının kanuni grev haklarını kullanmaları ve iş görme edimlerine ara vermeleri kaçınılmaz olay şeklinde değerlendirilirken ama mücbir sebep değildir[10]. Nitekim; salgın hastalık, iç savaş, isyan, gibi durumlarda mücbir sebebe örnek gösterilir[11].             Örneğin, taşıma esnasında yükün hırsızlık suçuna konu olması halinde, taşıyıcı tarafından gerekli tedbir ve özenin gösterildiğinin, buna rağmen yine hırsızlık suçunu engellenemediği ispatlanmalıdır. Taşıtın açıkta, tedbirsiz ve özensiz bir şekilde bırakılması sonucu yükün çalınması neticesinde, taşıyıcı mücbir sebep iddiasında bulunamaz. Kaçınılmaz olayda, taşıyıcı kendisinden beklenen ve somut olaya uygun tedbirli ve özenli davranışları “fiilen” yerine getirmesine rağmen yine yükte zayi, hasar veya teslimde gecikme yaşandığını, yük nezdinde gerçekleşen menfi sonuçları gerekli davranışı göstermiş olmasına rağmen engelleyemediğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulurken, mücbir sebep halinde taşıyıcının bu şekilde bir ispat yükümlülüğü bulunmaz, taşıyıcının ispat yüküne konu engelleyememe ve önüne geçememe hali “varsayılır”. Taşıyıcının Adamları ve Taşıma Komisyoncusu Filleri Yönünden Değerlendirme Taşıyıcının, taşıma ifasını bizzat yerine getirme borcu bulunmamaktadır. Taşıyıcı, taşıma işini, çalıştırdığı kişiler veya taşıma hizmetlerini yerine getiren başkaca kişiler aracılığıyla yerine getirebilir[12].Bu hallerde dahi taşıyıcı sıfatına sahip olur. Taşıyıcı sayılan kişinin, yükü bilfiil taşıyan, aracı süren kişi olması şartı bulunmaz. TTK madde 879’un düzenlenmesinde esas alınan CMR madde 3’e göre; taşıyıcı, taşıma işini bir çalışanı yahut taşıma hizmeti yerine getiren diğer kişi vasıtasıyla gerçekleştirdiği hallerde; bu kişilerin fiillerinden kendi yerine getirmiş gibi sorumlu olur[13]. Taşıyıcının, sözleşmeye konu edimin yerine getirilmesinde çalışan kişilere yönelik emir ve talimat verme yetkisi bulunmalıdır[14]. Taşıyıcının adamının veya fiili taşıyıcının söz konusu ifayı gerçekleştirirken, taşıyıcının kontrol ve denetim mekanizmasına tabi olması gerekir. Şayet, taşımayı gerçekleştiren kişinin kendi kusuru neticesinde, yükte zayi, hasar veya teslimde gecikme gerçekleşmiş ise taşıyıcının sorumluluğu baki olup, fiili taşıyıcı ile arasındaki rücu ilişkisi saklıdır. Taşıyıcı, adamlarının fiillerinden kendi fiilleri gibi sorumlu olacağından; taşıyıcının yükte meydana gelen zayi, kayıp veya teslimde gecikme hallerinde söz konusu olan tazminat sorumluluğundan kurtulmak için hem kendisinin hem de çalışanının gerekli tedbir ve özeni gösterdiğini ispatlaması gerekir[15]. Taşıyıcı, taşıma fiilini yerine getirmek için belirlediği kimselerin seçimi aşamasında da, gerekli dikkat ve özeni gösterdiğini ispatlamalıdır[16]. Taşıyıcı tarafından seçilen adamın, objektif tedbir ve özen yükümlülüğüne ilaveten mesleki bilgi ve tecrübesi mevcut ise, taşıyıcı adamından beklenen tedbir yükümlülüğü bu ek niteliklere göre artacaktır. Ne var ki, taşıyıcı adamının özen derecesinin, tedbirli bir taşıyıcının özen yükümlülüğünden daha az olduğu kabul edilemez. Kusursuz Sorumluluk             Taşıyıcıya; yükte meydana gelen zayi, hasar, teslimde gecikme gibi hallerde sorumluluktan kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Bu kapsamda, söz konusu sorumluluğun kusursuz bir sorumluluk hali olduğu açıktır. Kusursuz sorumlulukta, sorumluluğun doğması için, kusur şart değildir [17]. Kusursuz sorumlulukta esas unsur, illiyet bağıdır.             Taşıyıcının kusursuz sorumluluğu esas kabul edildiğinden, yükte meydana gelen zayi, hasar veya teslimdeki gecikmeden sorumlu olmamak için taşımanın kusursuz bir şekilde gerçekleştiğini ispatlaması lüzumsuzdur. Taşıyıcının, sorumluluktan kurtuluş için ispatlaması gereken yegâne hususun, tedbirli davranışlar sergileyerek özen yükümlülüğünü yerine getirmek olduğunu daha öncesinde belirtmiştir.             Taşıyıcının sorumluluğunda kusur aranmadığı için, tazminat miktarında kusura ilişkin bir kıyas yapmak mümkün değildir. Taşıyıcıdan Beklenen Özen             Taşıyıcının, taşıma borcunu ifa ederken tedbir borcu bulunmaktadır. Taşıyıcının tedbir borcu, yükün taşınma ifası sırasında uğrayacağı zayi, hasar veya teslimdeki gecikmelerden korunmasıdır. Tedbir borcu, özen borcundan kaynaklanır. Tedbirli taşıyıcının göstereceği özen, izafidir. Özen borcu, taşıyıcının taşıma fiilini gerçekleştirdiği her borca konu eyleminde ayrı esaslara ve somut olayın şartlarına göre değerlendirilir.           Taşıma işiyle uğraşan kişiler, Türk Ticaret Kanunu (TTK) madde 850/3’de yer alan atfa göre ticari işletme faaliyeti yerine getirirler. TTK madde 12’ye göre, ticari işletme faaliyeti yürüten şahıslar, tacir unvanına sahiptir. TTK madde 18/2’ye göre ise tacir, bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı şeklinde hareket etmelidir. Özen borcu ile birlikte basiretli iş adamı kavramı birlikte ele alındığında; taşıyıcı, yükün uğrayacağı zayi, hasar veya teslimdeki gecikmeyi engellemek amacıyla ancak basiretli bir iş adamının göstereceği özen yükümlülüğü göstermiş; lakin yine de yükte meydana gelen olumsuz halden kaçamayacağı bir hal meydana gelmiş ise ancak o halde sorumluluktan kurtulabilir.             Dikkat edilirse, hukuki düzenlemeler ile özen borcu taşıyıcı aleyhine ağırlaştırılmıştır. Şayet somut olayda kanun uygulayıcı tarafından, taşıyıcının mesleki bilgi ve tecrübesi objektif tedbirli taşıyıcıya göre daha fazla olduğu kanaati getirilirse, taşıyıcının özen yükümlülüğün bu ilave nitelikteki vasıflar da dahil edilir[18].             Taşıyıcıdan beklenen özen yükümlülüğünün somutlaştırılmasında tereddütlerimiz mevcuttur. Bu endişelerimiz, TTK madde 876’da yer alan, “Taşıyıcının en yüksek özeni göstermesine rağmen kaçınamayacağı ve sonuçlarını önleyemeyeceği…” şeklindeki düzenlemeden kaynaklanmaktadır.             Ne var ki, “en yüksek özen” gösterilmesi halinin, taşıyıcı aleyhine ağır ve öngörülemez yükümlülükler yüklediği açıktır. Taşıyıcı nezdinde “en yüksek özen” kelimesi, sübjektif yoruma açıktır. Bu hususta, tacir sayılan taşıyıcının basiretli iş adamından beklenen özen yükümlülüğü şeklindeki objektif esas ihlal edilmektedir. Kanaatimizce TTK madde 876 amaçsal yorum ile ele alınmalı ve “en yüksek özen” kavramı ile kanun yapıcının iradesi tespit edilmelidir. Kanun yapıcının irade tespit kaynağı, maddenin gerekçesidir[19]. TTK madde 876’nın kaynağı, CMR madde 17/2-4 ve Alman Ticaret Kanunu (HGB) madde 426’dır. Hükmün gayesi, taşıyıcının kaçınılmaz ve öngörülemez zayi, hasar veya teslimde gecikmeden sorumlu olmaması halidir. Nitekim, söz konusu durumlar özen eksikliğinden bağımsız cereyan etmelidir. Madde gerekçesinde anlatım, tedbirli bir taşıyıcının göstereceği özen kavramı ile şekillenmektedir. Gerekçede de, tedbirli bir taşıyıcının göstereceği “en yüksek özen” şeklinde bir kriter bulunmamaktadır. Kaldı ki, CMR madde 17/2-4 orijinal metni incelendiğinde de görüleceği üzere“en yüksek özen” anlamına gelebilecek (superlative) bir anlatım söz konusu değildir[20]. Almanya Ticaret Kanunu madde 426’da[21] yer alan “größter Sorgfalt” kelimesi çeviri neticesinde “en yüksek özen” şeklinde kanun metnine dahil edilmiştir. Superlative bir yapı olan “größter Sorgfalt”, en büyük özen anlamına sahiptir. Lakin, ulusal hukuk kaynaklarımızda; özen kavramı ile birlikte nispi ifadeler ile kullanılmamaktadır. Gerek uygulamada gerekse de normatif kaynaklarımızda “en büyük özen”, “büyük özen” veya “çok/az özen” şeklinde sübjektif yaklaşımlardan kaçınılmıştır. Fakat söz konusu çeviride, TTK’da “größter Sorgfalt” kelimesi uyarlanarak “en yüksek özen” halini almıştır. Maddenin gerekçesinde de “en yüksek özen” çevirisi yönünden sakıncalar dile getirilmiştir. Buna göre, “en yüksek özen” ibaresi ile madde metninin uygulanamaz hale gelmesi konusunda endişeye yer verilmiş ve kanun uygulayıcısının “tedbirli” kavramını, titiz bir şekilde ele alması gerektiği vurgulanmıştır. TTK’da, taşıyıcı yönünden yer verilen madde metinleri kendi içerisinde çelişkiye mahal vermemelidir. Taşıyıcının, tacir sayıldığı ve kendisinden basiretli bir iş adamının göstereceği tedbir kapsamında faaliyetlerini yerine getirmesinin beklendiği, ilgili kanuni düzenlemeler ile sabittir. Taşıyıcı nezdinde objektif kriterlere göre özen yükümlülüğü somutlaştırılmıştır. Taşıyıcının, yükte taşıma esnasında meydana gelen zayi, hasar veya gecikmeden sorumlu olması kural, sorumluluktan kurtulması ise istisnadır. Esas olan ise, istisnaların dar yorumudur. Kanaatimizce, istisnaların değerlendirilmesinde mümkün olduğunca; nispi, sübjektif, öngörülemez ifadelerden kaçınılmalıdır. Bu minvalde TTK madde 876’da yer alan “en yüksek özen” ifadesi “kendisinden beklenen özen” şeklinde okunmalıdır. Taşıyıcı nezdinde “kendisinden beklenen özen” kavramı ise basiretli tacir nitelendirmesi kapsamında değerlendirilerek somutlaştırılmalıdır. ÖZEL SORUMLULUKTAN KURTULUŞ HALLERİ             CMR madde 17/2 lafzi yorum ile ele alındığında, taşıyıcının sorumluluktan kurtuluş hallerinin özel bir şekilde düzenlendiği görülür. Bu başlık altında yer alan haller, taşıyıcının kontrolü dışında gelişmiştir. Bu kapsamda, yükte meydana gelen zayi, hasar veya teslimdeki gecikme ile taşıyıcının fiili arasındaki uygun illiyet bağı kesilmiştir. Talep sahibi[22], CMR madde 12 kapsamında tanımlanır. Buna göre, yükte tasarruf etme yetkisine haiz kişi, talep sahibidir. Talep sahibi tasarruf yetkisi dahilinde, taşımayı durdurması, teslim adresini değiştirmeyi, sevk mektubunda gösterilmeyen bir alıcıya yükün teslimi sağlayabilir. CMR madde 3 kapsamında söz konusu tasarruf yetkisi, talep sahibinin adamlarını da kapsar. Taşıyıcının, yükte meydana gelen menfi durumun bir başka üçüncü kişinin talimatından kaynaklandığını iddia ederek, sorumluluktan kurtulması mümkündür. Lakin, üçüncü kişinin, yükte tasarruf yetkisine haiz olması şarttır. Bu sebeple, madde metninde yer alan talep sahibi, yükte tasarruf yetkisine haiz kişi şeklinde okunabilir. Talep Sahibinin Hukuka Aykırı Davranışı Talep sahibinin iki farklı görünümü mevcuttur. İlki, yüke ilişkin tasarruf yetkisi sonucu taşımaya, adrese, alıcıya, yüke ilişkin yükleme, istifleme, boşaltma gibi talimatlar vermek, refakat belgesi ve ilgili diğer belgeleri düzenlemek iken ikinci görünümün de ise tazminat davasında, tazminat talep eden davacı konumunda yer alır. Her ne kadar, yükün istiflenmesi, yüklenmesi, işaretlenmesi gönderene ait ise de; yüksek yargı makamlarınca taşıyıcının basiretli tacir kimliğine vurgu yapılarak, taşıyıcıya nezaret etme yükümlülüğü yüklenmiş ve gerekli gördüğü hallerde göndereni hataya ilişkin eyleminde uyarması beklenmiştir[23]. Eğer bu bildirimde bulunmaz ise, taşıyıcıyı müterafik kusurlu[24] saymıştır. Yüksek derece mahkeme kararlarında, zarar görenin kusuru yerine müterafik kusur kavramı kullanılmaktadır. Somutlaştırılırsa, talep sahibi; yükte meydana gelen zayi, hasar veya gecikme sebebiyle, taşıyıcıdan tazminat talebinde bulunan kişidir. Taşıyıcının davalı sıfatına sahip olduğu tazminat davasında, taşıyıcı; ancak davacının hukuka aykırı davranışı neticesinde yükte tazmine konu zararın meydana geldiğini ispatlayıp, sorumluluktan kurtulabilir[25]. Davalı taşıyıcı, davacı tazminat talep eden kişiden başka birisinin hukuka aykırı davranışını dava konusu yapamaz, sorumluluktan kurtuluş kanıtı olarak sunamaz.             Taşıyıcıdan, talep sahibinin söz konusu hukuka aykırı fiilini yönlendirmesi veya etkilemesi beklenemez. Taşıyıcının, talep sahibinin hukuka aykırı davranışından sorumlu kılınması mümkün değildir. Taşıyıcı, yükte meydana gelen zayi, hasar veya teslimdeki gecikmenin talep sahibinin hukuka aykırı davranışından meydana geldiğini belirterek, sorumluluktan kurtulur[26]. İspat yükü, taşıyıcıdadır[27].             Talep sahibinin hukuka aykırı fiili, yapma veya yapmama şeklinde gerçekleşebilir. İhmal kapsamında kalan, hukuka aykırı yapmama fiillerinden de talep sahibi sorumludur. Talep sahibi nezdinde kusur aranmaz. Talep sahibi, kusursuz olduğunu belirterek sorumluluktan kurtulamaz. Sorumluluk için, kusur aranmaz. Talep Sahibinin Talimatı             Taşıyıcı, gönderenin talimatları ile bağlıdır. Taşıma borcuna konu sözleşmenin yapıldığı andan yükün teslimine kadar, taşıyıcı gönderenin talimatlarına göre ifa gerçekleştirir[28].             Yükte meydana gelen zayi, hasar veya teslimdeki gecikmeye sebep, talep sahibinin talimatı ise taşıyıcı sorumluluktan kurtulur[29]. Talep sahibi nezdinde, kusur aranmaz. Esas olan, yükte meydana gelen menfi hal ile talep sahibinin talimatı arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır.             Bir üst bölümde yer verildiği üzere, taşıyıcıya basiretli tacir unvanı doğrultusunda talep sahibinin talimatını sorgulamak ve eğer talimat doğrultusunda taşıma işi gerçekleştirilse yükün zarar göreceği konusunda uyarma yükümlülüğü yüklenmiştir[30]. Bu yükümlülüğün temeli, Türk Medeni Kanun (TMK) madde 2’de yer alan dürüstlük kuralına dayanmaktadır. Taşıyıcı, gönderenin talimatındaki hatayı fark ettiğinde, göndereni bu konuda uyarmalıdır[31]. Şayet uyarmadan, taşıma edimlerini gerçekleştirir ve tazminat konusu zarar meydana gelirse, taşıyıcı müterafik kusurlu sayılır. Talep sahibinin, sakıncalı hallere yönelik aydınlatılmasına karşılık, talimatını yinelediği hallerde; taşıyıcı taşıma evrakına izahı yönünde şerh düşmeli akabinde taşıma edimi yerine getirir. Ancak, bu şerh kapsamında taşıyıcıya sorumluluktan kurtulma imkânı tanınır[32]. Eşyaya Has Gizli Ayıp             Eşyaya has ayıp, ikiye ayrılır. Olağan bir gözden geçirme sonucu tespit edilecek ayıplar, açık ayıp; olağan gözden geçirme ile fark edilemeyecek ayıplar ise, gizli ayıptır[33].             Sorumluluktan kurtuluş imkânı sunan ayıbın gizli olması, şarttır[34]. Taşıyıcı, aleni bir ayıba karşı basiretli tacir unvanından dolayı, sorumluluktan kurtulamaz. CMR madde 8 gereği, taşıyıcı görünürde yüke ve ambalajlamaya ilişkin gerekli kontrol ve denetim yükümlülüğünü yerine getirmelidir.             Şayet, taşıyıcıda; yüke ilişkin görünürde bir sakınca bulunduğu kanaati hasıl olur ise, bu sakıncanın giderilmesini gönderenden talep eder. Yüke ilişkin ayıbın giderilmemesi halinde taşıma edimine başlamayacağı belirtilir. Taşıyıcı, sakıncasına ilişkin kaydı sevk mektubuna işler. CMR madde 17/2’de yer alan, eşyaya has gizli ayıp kavramı, TTK madde 1182 kapsamında değerlendirilmelidir. Buna göre, eşyaya has gizli ayıp taşıyıcının uhdesinde veya gözetiminde gerçekleşmeyen, taşıyıcının etki edebileceği veya fark edebileceği bir ayıp değildir. Taşıyıcının, CMR madde 8 gereği yükün yalnızca görünürdeki durumu kontrol etme yükümlülüğü mevcuttur. Yüksek yargı makamlarınca eşyaya has gizli ayıp kavramı yerine, yüke has bir kusur tabiri tercih edilmektedir[35]             Eşyaya has ayıp, yükün tabiatından kaynaklanır. Eşyanın taşıyıcıya tesliminden önce, yani henüz gönderende iken eşyaya has gizli ayıp mevcuttur. Ne var ki, gizli niteliği gereği taşıyıcının gönderenden teslim aldığı anda görünür değildir.            [1]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.:2021/265457, K.:2022/6608, T.: 04/10/2022, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.:2021/1538, K.:2022/3743, T.: 11/05/2022, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2016/3487, K.: 2017/5340, T.: 16/10/2017. [2]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E: 2012/13469, K: 2013/10974, T: 27.05.2013. [3]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.:2021/6457, K.:2022/7575, T.: 31/10/2022. [4]Ahmet Kırman, Hava Yolu ile Yapılan Uluslararası Yolcu Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu, Ankara 1990, s. 25; Sabih Arkan, Demiryolu İşletmesinin Eşya Taşımalarından Doğan Sorumluluğu, Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından İkinci Taşımacılık Sempozyumu: Bildiriler-Tartışmalar, Sigorta Hukuku Türk Derneği, Ankara 1985, s. 72-75; Sami Aksoy, Taşıma Hukukunda Fiili Taşıyıcı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2015, s.210; Süleyman Kıran, Karayoluyla Eşya Taşımasında Taşıma Ücreti, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s.214. [5]Uluslararası sözleşmelerde “kaza” (accident) yerine, “olay” (event) kavramı kullanılmaktadır. Olay, kaza tanımlamasını içerisine alan ve devamında her türlü hadiseye kapsayan bir kavramdır. Her kaza bir olay iken, her olay bir kaza değildir. [6]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2006/10571, K.: 2008/2204, T.: 26/02/2008. [7]Ziya Akıncı, Karayolu ile Milletlerarası Eşya Taşıyıcılığı ve CMR, Ankara 1999, s.96; Alihan Aydın, CMR’ye Göre Taşıyıcının Zayi, Hasar ve Gecikmeden Doğan Sorumluluğu (CMR), İkinci Basım, İstanbul 2006, s. 56; Muharrem Gençtürk, Uluslararası Konvansiyonlara Göre Taşıyıcının Eşya Taşımalarında Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, İstanbul 2005, s. 186; Engin Erdil, CMR Konvansiyonu Şerhi, İstanbul 2007, s. 155. [8]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E: 2021/4228, K: 2022/6027, T: 19/09/2022. [9]İlyas Gölcüklü, Hava Hukuku, İstanbul 2021, s. 146; Mücbir sebebin illiyet bağını kestiği yönündeki benzer düzenleme için havayolu taşımacılığına ilişkin düzenleme olan Montreal Konvansiyonu madde 17/2-c,d’de yer almaktadır. [10]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2012/1378, K.: 2013/2019, T.: 02/07/2013, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2009/1321, K.: 2010/12258, T.: 30.11.2010. [11]Hakan Karan/Özgenur Kara/İzel Varan, Karayolunda Uluslararası Eşya Taşıma Sözleşmesi Hakkında Konvansiyon CMR Şerhi, 2. Baskı, Ankara 2020, s. 395; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2012/1378, K.: 2013/2019, T.: 02/07/2013, “Duruşmada dinlenen davalı tanığı sözleşmede kararlaştırılan tarihte Tahran’da gerçekleşen bir olay nedeni ile sokağa çıkmanın tehlikeli olduğunu beyan etmiştir. Dosyada mevcut deliller itibariyle sözleşmeyle taahhüt edilen organizasyona bir kısım İran uyruklu müşterilerin katıldığı anlaşıldığına göre anılan tarihte mücbir sebep olarak kabulünü gerektirir bir siyasi krizin ve sokağa çıkma yasağının bulunup bulunmadığı, böyle bir durum söz konusu olması halinde dahi davalının tüm iş bağlantılarını sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirdiği halde kararlaştırılan tarih ve yerde toplantının imkansız hale geldiğini kanıtlaması gerekir(…)” [12]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2020/7118, K.: 2022/1495, T.: 03/03/2022. [13]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2007/602, K.: 2008/2082, T.: 25.02.2008. [14]İsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi: Madde 420-815, 3 Cilt, Tümden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Bası, C.II, İstanbul 2004, s.2287. [15]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2021/6072, K.: 2022/5130, T.: 21/06/2022. [16]TTK ve CMR dışındaki düzenlemelerde de, taşıyıcıya yardımcı kişilerin ve fiili taşımacı seçiminde gerekli dikkat ve özeni göstermek yükümlülüğü yüklenmiştir. Örneğin, Karayolu Taşıma Kanunu madde 7/II incelendiğinde; taşımacının, ilgili mevzuat hükümlerine uygun nitelikli şoför ve hizmetli personeli sefere göndermek, şoförlerin sürücü belgelerinin bulunup bulunmadığını araştırmak, güzergâh mesafesini dikkate alarak yeteri kadar şoför bulundurmak, hususlarında gerekli özen ve dikkati gösterme yükümlülüğü gösterilmiştir. [17]Cevdet Yavuz, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na Göre ‘Kusursuz Sorumluluk’ Halleri ve İlkeleri”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 14, Sayı: 4, 2008, s.35; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara 2015, s. 572. [18]Karan/Kara/Varan, s. 390. [19]Madde 876 - Maddenin kaynakları CMR m. 17 (2)-(4) ile Alman Ticaret Kanunu 426’ncı paragrafıdır. Hükmün ana kuralı, zayi, hasar veya gecikmenin kaçınılmaz veya umulmadık olması halinde sorumluluğun doğmayacağıdır. Her üç halde de özene bağlanabilecek bir aksaklık yoktur. Tedbirli bir taşıyıcının gösterebileceği özen gösterilmiş olsaydı bile zayi, hasar veya gecikme gene oluşacaksa, bu taşıyıcı tarafından kanıtlanırsa, sorumluluk doğmaz. Bu şart edilmiş bir sorumsuzluk değil, eşyanın doğasından kaynaklanan sorumsuzluktur. “Tedbirli taşıyıcının özeni” ibaresi kaynak Alman Ticaret Kanunu 426 ncı paragrafında “büyük bir özen gösterilmesi” şeklinde ifade edilmiştir. Bu ölçünün kanunumuzdaki ölçüden daha sert olduğu söylenebilir. “Büyük özen” hukukumuzda da kullanılmayan, hatta bilinmeyen bir ölçüdür. Bu sebeple anılan ölçünün kanunumuza yansıtılması uygun görülmemiştir. “Tedbirli” yerine “çok tedbirli” ibaresi kullanılabilirdi. Ancak “en üstün”ün (superlative) kullanılmasından kaçınılmış, böyle bir ibarenin hükmü uygulanmaz hale getireceğinden endişe edilmiştir. Yargıcın “tedbirli” kavramını titiz bir anlayışla yorumlaması hükmün amacına uygun düşer. https://mevzuat.tbmm.gov.tr/Kanun/KanunDetay?YasamaKanunId=f72877be-1e9f-037b-e050-007f01005610&kanunNumarasi=6102#step-2 (Erişim Tarihi: 29 Nisan 2023). [20]https://www.unidroit.org/instruments/transport/cmr-1956/. (Erişim Tarihi:02/06/2025) [21]“Der Frachtführer ist von der Haftung befreit, soweit der Verlust, die Beschädigung oder die Überschreitung der Lieferfrist auf Umständen beruht, die der Frachtführer auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden und deren Folgen er nicht abwenden konnte.” [22]İlgili alt başlıklarda yer alan “Talep sahibi” kavramına bu bölümde yer verilmesi tercih edilmiş ve “Talep Sahibinin Hukuka Aykırı Davranışı”, “Talep Sahibinin Talimatı” şeklindeki bölümlerde ayrı ayrı değerlendirme gerçekleştirilip, tekrara düşmekten kaçınılmıştır. [23]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2015/4778, K.: 2015/12895, T.: 02/12/2015. [24]Başak Baysal, Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur), Onikilevha Yayıncılık, İstanbul 2012, s. 39. [25]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2014/14730, K.: 2015/36, T.: 12.01.2015, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2020/1929, K.: 2021/4732, T.: 03.06.2021. [26]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2016/6417, K.: 2018/239, T.: 15/01/2018. [27]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2015/9451, K.: 2016/2855, T.: 15/03/2016. [28]Alihan Aydın, “TTK Tasarısında Taşıma İşlerine Dair Hükümlerin Değerlendirilmesi” (TTK), Hukuki Perspektifler Dergisi, 2006, Sayı:6, s. 67; Turkay Ödemir, Uluslararası Eşya Taşıma Hukuku (Zayi ve/veya Hasar Sorumluluğu), İstanbul 2006, s. 214. [29]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2021/1538, K.: 2022/3743, T.: 11/05/2022. [30] Sami Akıncı, Deniz Hukuku Navlun Mukaveleleri, İstanbul 1968, s. 98. [31]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2006/8260, K.: 2006/11337, T.: 07.11.2006. [32]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2020/5776, K.: 2021/4701, T.: 02.06.2021. [33]Cevdet Yavuz/Faruk Acar/Burak Özen, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014, s.136; Berk Kapancı, Satış Hukukunda Ayıptan Doğan Sorumluluk ve Sözleşmesel Garanti Taahhütleri, İstanbul 2012, s.17. [34]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2002/9078, K.: 2003/1098, T.: 17/02/2003.4 <a data-cke-saved-href="#_ftnref34" href="#_ftnref34" data-cke-saved-name="_ftn34" name="_ftn34" style="color: rgb(7, 130, 193); background: url(" https:="" cdn.webaksiyon.com="" rona="" plugins="" ckeditor="" link="" images="" anchor.png?t="DBAA&quot;)" left="" center="" 16px="" no-repeat="" rgb(255,="" 255,="" 255);="" border:="" 1px="" dotted="" rgb(0,="" 0,="" padding-left:="" 18px;="" cursor:="" auto;="" font-family:="" sans-serif,="" arial,="" verdana,="" "trebuchet="" ms";="" font-size:="" 13px;"="" title="">[35]Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.: 2019/236, K.: 2020/3732, T.: 01.10.2020.